不作为的共同犯罪

doi:10.13438/j.cnki.jdxb.2017.02.012

摘要/Abstract

摘要：不作为的共同犯罪如何区分正犯与共犯，可提出以下判断标准：若待归责的行为实现了相关构成要件，且不作为者具备必要的正犯者身份与主观构成要件要素，该行为会被论以正犯而受处罚。相反，若待归责的行为只是具备了教唆犯或帮助犯的要件，只能将这一行为评价为共犯。具体来讲：守卫型保证人有责任保护第三人不遭遇危险或不受到侵害，且能防止直接正犯者实施作为，他对此负直接正犯者的刑事责任。若第三人的行为是教唆犯或帮助犯，保证人的不作为是共犯；对某法益负责的保护型保证人有义务防止他人实施犯罪却没有防止，其行为成立直接正犯。若他人行为是教唆犯或帮助犯，保证人的不作为是共犯。

关键词： 不作为, 共同犯罪, 正犯, 共犯

Abstract: As for how to distinguish from perpetrator and accomplice in joint crime，we can pose a judgment standard as follows：if a responsible act has fulfilled rational component，and the conductor of omission has a necessary identity of conductor of perpetrator and subjective elements of component，this act would be treated as perpetrator and penalized.In contrast，if a responsibleact has only fulfilled the component of abettor or accessory，we can only treat the act as accomplice.Concretely，if a guarantor of guard type has a responsibility to protect the third person from danger and harm，and he can prevent the conductor of direct perpetrator to implement conduct，he has a criminal responsibility of the conductor of direct perpetrator.If the conduct of third person is abettor or accessory，the omission of guarantor is accomplice；if a guarantor of protection type who is responsible for a legal interest has obligation to prevent someone others to implement a crime，his conduct is direct perpetrator.If the conduct of the third person is abettor or accessory，the omission of guarantor is accomplice.

Key words: omission, joint crime, perpetrator, accomplice

[德]弗尔克尔·哈斯/著，王德政/译. 不作为的共同犯罪[J]. 吉首大学学报（社会科学版）, DOI: 10.13438/j.cnki.jdxb.2017.02.012.

[Germany]Volker Haas/author,WANG Dezheng/translator. Joint Crime of Omission[J]. Journal of Jishou University（Social Sciences）, DOI: 10.13438/j.cnki.jdxb.2017.02.012.

参考文献

[1] BGHSt 43，381 (296)；BGH NJW 1966，1763；BGH StV 1986，59 (60)；BGH NStZ 1992，31. [2] BGHSt 2，150 (156)；13，162 (166，168)；BGH NJW 1960,1821 (1822). [3] BGH LM Nr.10 vor § 47；vgl.auch die Entscheidung BGH NJW 1966，1763，in der der Bundesgerichtshof zwar zunchst abstrakt auch die Tatherrschaft und den Umfang der Tatbeteiligung als Kriterien anführt，sich jedoch bei der Beantwortung der Rechtsfrage allein von subjektiven Gesichtspunkten leiten lsst. [4] BGH NStZ 2009，321. [5] BGH NStZ 2009，321. [6] Siehe dazu Haas，ZStW 119 (2007)，519 (523 ff.)；ders.，Die Tatherrschaftslehre und ihre Grundlagen，2008，S.21 ff.；vgl.grundlegend jüngst auch Marlie，Unrecht und Beteiligung，2009；Rotsch，Einheitstterschaft“ statt Tatherrschaft，2009. [7] Vgl.Rotsch，ZJS 2009，712. [8] BGH NJW 2009，3173 (3175). [9] Eingehend zur Beteiligungsproblematik Krüger，ZIS 2011，1. [10] Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Bd.2，2003，§ 31 Rn.132；vgl.auch die Kritik von Schünemann，in：Hoyer (Hrsg.)，Festschrift für Friedrich-Christian Schrder zum 70.Geburtstag，2006，S.401 (S.403)，der meint，dass sich die Rechtsprechung bei den verschiedenen Anstzen der Strafrechtswissenschaft wie in einem Gemischtwarenladen bediene.[11]Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.135. [11] Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.135. [12] Vgl.von Buri，GS 21 (1869)，189 (233) 305；von Buri，Die Causalitt und ihre strafrechtlichen Beziehungen，1885，S.2，41. [13] So Gallas，JZ 1952，371 (372)；ders.，JZ 1960,686 f.；Jescheck/Weigend，Strafrecht，Allgemeiner Teil，5.Aufl.1996，§ 64 III.5.；Kielwein，GA 1955，225 (227)；Kühl，Strafrecht，Allgemeiner Teil，6.Aufl.2008，§ 20 Rn.230；unter Einschrnkungen auch Weigend，in：Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.)，Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar，Bd.1，12.Aufl.2007，§ 13 Rn.96，der dann eine Ausnahme macht，wenn der Garant jederzeit und ohne Mühe die Tatbestandsverwirklichung unterbinden kann. [14] Gallas，JZ 1960,686 f.；Kühl (Fn.13)，§ 20 Rn.230；Weigend (Fn.13)，§ 13 Rn.96. [15] Schroeder,Der Tter hinter dem Tter，1965，S.59. [16] Hegler，ZStW 36 (1915)，19 (31 f.)；Hegler，ZStW 36 (1915)，184. [17] Welzel，ZStW 58 (1939)，491 (543，541)；Roxin，Tterschaft und Tatherrschaft，8.Aufl.2006，S.318 ff. [18] Siehe schon Haas (Fn.6)，S.66. [19] Welzel，ZStW 58 (1939)，491 (539)；vgl.die Ansicht von Hoyer，in：Rudolphi u.a.(Hrsg.)，Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch，32.Lfg.，Stand：Mrz 2000，§ 25 Rn.93，dass sich die Unverantwortlichkeit des Vordermanns und die Tterschaft des Hintermanns wie zwei kommunizierende Rhren zueinander verhalten würden. [20] Vgl.den in der Literatur geuerten Einwand，dass die Mglichkeit der Erfolgsabwendung Voraussetzung jeglichen strafbaren Unterlassens sei；so zum Beispiel Hoffmann- Holland，ZStW 118 (2006)，620 (624). [21] Von der Rechtsprechung wird dies bei einem Unterlassen für die Beihilfe mit guten Gründen für genügend gehalten；siehe RGSt 71，176 (178)；73，52 (54)，BGH NJW 1953，1838；dagegen Grünwald，GA 1959，110 (118 Fn.21)；Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，2.Aufl.1988，S.295. [22] Vgl.Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.132. [23] Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.155. [24] Frister，Strafrecht，Allgemeiner Teil，4.Aufl.2009，26/40. [25] Vgl.schon die Kritik bei Haas (Fn.6)，S.23 ff. [26] Haas (Fn.6)，S.42. [27] Bloy，Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht，1985，S.215；ders.，JA 1987，490 (491)；vgl.auch Mosenheuer，Unterlassen und Beteiligung，2009，S.184 ff.，192 ff.，der jedoch aufgrund der fehlenden positiven Entscheidungsherrschaft den Unterlassenden als bloen Gehilfen qualifiziert，dabei aber die Begründung schuldig bleibt，warum es überhaupt auf diese positive Entscheidungsherrschaft beim unechten Unterlassen ankommen soll.Eine axiologische Ableitung des Kriteriums findet sich im Rahmen seiner Errterung nicht.Das Gesetz legt nahe，dass es ausreicht，wenn der Garant die Fhigkeit besitzt，den Erfolg abzuwenden.Im brigen stellt sich die Frage，ob die Theorie von Mosenheuer konsistent ist，denn er misst einem Tatherrschaftswechsel nach Abschluss der Tathandlung seitens des unmittelbaren Begehungstters keine Bedeutung zu.Der Unterlassende ist jedoch ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vom Willen des unmittelbaren Begehungstters abhngig. [28] So Ranft，in：Dannecker (Hrsg.)，Festschrift für Harro Otto，2007，S.403 (S.410)；Rudolphi/Stein，in：Rudolphi u.a.(Fn.19)，119.Lfg.，Stand：September 2009，Vor § 13 Rn.54；Rudolphi，Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz，1966，S.138 ff.；ebenso schon Grünwald，GA 1959，110 (114). [29] Ranft，ZStW 94 (1983)，815 (828 ff.)；Ranft，(Fn.28)，S.403 (S.409 f.). [30] Vgl.schon Bloy，JA 1987，490 (493). [31] Rudolphi/Stein (Fn.28)，Vor § 13 Rn.55；ebenso Mosenheuer (Fn.27)，S.172 f. [32] Bottke，in：Rogall (Hrsg.)，Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70.Geburtstag，2004，S.36. [33] Roxin (Fn.17)，S.458 ff.；ders.(Fn.10)，§ 31 Rn.140 ff.；ebenso Bloy (Fn.27)，S.214 ff.；Frister (Fn.24)，26/40；Wohlers，in：Kindhuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.)，Nomos Kommentar，Strafgesetzbuch，Bd.1，3.Aufl.2010，§ 13 Rn.26. [34] Siehe schon Haas (Fn.6)，S.54 f. [35] Kritisch auch Mosenheuer (Fn.26)，S.275；siehe ferner Hoffmann-Holland，ZStW 118 (2006)，620 (626 f.)，der Sonderpflichten nur auerhalb von § 13 StGB anerkennt；ablehnend auch Bottke (Fn.32)，S.15 ff. [36] Vgl.Roxin (Fn.10)，§ 26 Rn.87，§ 31 Rn.144. [37] Ebenso Mosenheuer (Fn.27)，S.175. [38] Herzberg，Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip，1972，S.268 ff.；ders.，Tterschaft und Teilnahme，1977，S.82 ff.；Heine，in：Schnke/Schrder，Strafgesetzbuch，Kommentar，28.Aufl.2010，Vor § 25 Rn.103；vgl.auch Renzikowski，Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung，1997，S.138 ff. [39] Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.160；Mosenheuer (Fn.27)，S.179；Hoffmann-Holland，ZStW 118 (2006)，620 (628). [40] So Jakobs，Strafrecht，Allgemeiner Teil，2.Aufl.1991，29/72；aufgegriffen von Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.160；ebenso Mosenheuer (Fn.27)，S.179. [41] Bloy，JA 1987，490 (491)；Roxin (Fn.10)，§ 31 Rn.161；Sowada，Jura 1986，399 (407). [42] Jakobs (Fn.40)，29/101 ff. [43] So schon zutreffend Renzikowski (Fn.38)，S.142. [44] Fragwürdig ist daher die Regelung des § 24 Abs.2 StGB，die jedem Beteiligten für den Rücktritt die Verhinderung der Tatvollendung auferlegt. [45] Vgl.auch die Kritik von Hoffmann-Holland，ZStW 118 (2006)，620 (628 f.). [46] Zur Begründung，dass das Unterlassen nicht kausal ist；siehe Haas，Kausalitt und Rechtsverletzung，2002，S.171 f.，189. [47] Die mgliche Vorstellung，dass die Vorschrift des § 13 StGB einen eigenen Unterlassungstatbestand schafft，entspricht nicht der gesetzgeberischen Konzeption.Die einzelnen Tatbestnde finden sich im Besonderen Teil des StGB. [48] Vgl.Freund，in：Joecks/Miebach (Hrsg.)，Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch，Bd.1，2003，§ 13 Rn.256 ff.，der darauf abstellt，worauf bzw.auf welchen Bereich sich die jeweilige Sonderverantwortlichkeit bezieht. [49] Vgl.BGH NJW 1966，1673；BGH StV 1986，59 (60). [50] So BGHSt 40，257 (265 ff.)；48，77 (89 f.). [51] Vgl.Brammsen，NStZ 2000，337；Vogel，Norm und Pflicht，1993，S.288；Renzikowski (Fn.38)，S.180. [52] Ebenso Jakobs (Fn.40)，29/104. [53] Roxin (Fn.10)，§ 26 Rn.87，§ 31 Rn.144. [54] So die Rechtsprechung unter der Bedingung，dass die Wohnung aufgrund ihrer Beschaffenheit，die Tatbegehung erleichtert；siehe nur BGHSt 30，391；BGH StV 1993，25；BGH NJW 1993，76；BGH NStZ-RR 2002，146；NStZ-RR 2003，349. [55] Siehe zum Beispiel Frister (Fn.24)，26/35. [56] Vgl.Mosenheuer (Fn.27)，S.140 ff.